房地产企业应否对第三方公司与买房人签订的包租协议承担民事责任

  发布时间：2023/4/10 9:23:41 点击数：

导读:房地产企业应否对第三方公司与买房人签订的包租协议承担民事责任｜审判研究原创朱红祥审判研究2022-03-2507:54收录于合集#合同189个#民事399个让法官更懂律师　让律师更懂法官投稿邮箱：judgelamp@126.com　　　　　　

房地产企业应否对第三方公司与买房人签订的包租协议承担民事责任｜审判研究

原创 朱红祥 审判研究 2022-03-25 07:54

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朱红祥　湖北法院

　　　　　　　　

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朱红祥：房地产企业应否对第三方公司与买房人签订的包租协议……音频：00:0022:33

裁判要旨

对于房屋买卖中的售后包租情形，虽然委托经营协议签订主体为买房人与第三方公司，但诉争房地产项目系房地产开发企业委托第三方公司经营，该委托经营协议是房地产开发企业与买房人房屋买卖合同的有机组成部分。委托经营协议的签订主体不影响房地产开发企业对诉争房屋进行售后包租的性质。房地产开发企业作为委托方，应受该合同的约束。根据《合同法》第四百零二条规定，买房人有权选择房地产开发企业或第三方公司承担违约责任。

基本案情

李某向一审法院起诉请求：一、判令某运营公司继续履行商铺委托租赁管理合同；二、判令某运营公司与某开发公司共同支付租金及利息48450元，租金计算至一审判决之日止；三、判令某运营公司与某开发公司共同向其支付逾期付款违约金4425.24元，计算至一审判决之日止；4.案件受理费由某运营公司与某开发公司共同负担。

一审法院查明：

2013年5月5日，李某与某开发公司签订《商品房买卖合同》，购买某开发公司开发的某商铺。同日，李某与某运营公司签订《商铺委托经营管理合同书》，约定李某将商铺委托某运营公司进行租赁管理，从2013年5月19日起，前三年为市场培育期，李某按照每平方米每月1元标准享有市场培育期收益。三年市场培育期满后，双方自动转入委托租赁管理期。委托租赁管理期限为12年，共分为三个委托租赁管理期，其中第一个委托租赁管理期为2年，后两个委托租赁管理期每期为5年。委托租赁的基本租金收益为每平方米每月97元，基本收益金全部归李某所有，增值租金的70%由李某所有，30%作为服务费归某运营公司享有。双方各自按其所得的收益（相关收益和服务费）分别缴纳相关的税费。租赁备案费及其他国家相关机构规定应缴纳的费用，税务机关或国家相关机构根据法律要求某运营公司代扣代缴的，某运营公司按要求代为办理。还约定，某运营公司未依合同的约定向李某支付收益的，应按日0.05 %标准支付逾期违约金。

合同签订后，某运营公司向李某支付部分租金收益，尚欠2016年7月至12月的租金16150.50元未付，尚欠2017年1月至6月的租金16150.50元未付。

二审法院还查明：

某开发公司销售商铺时，广告和宣传资料中承诺“包租，15年托管，7%稳定投资回报，只管买铺不用管经营，只管收租不用寻租客，只管升值不用扛风险”。并在宣传资料中告知购房者：有专业管理公司护航，某运营公司率先提出“先行赔付、无理由退货”售后服务承诺，专项推广资金、精准化营销、立体式组合营销、品牌成长帮扶计划四大营销策略，更是堪称旺市定海神针，消除投资者买铺缺乏经营的烦恼。

李某与某开发公司签订的《商品房买卖合同》第十八条约定，买受人不得自行决定该商铺业态，为保证商城整体商业价值的最大化，商铺业态必须符合商城整体规划。

李某与某运营公司签订的《商铺委托租赁管理合同书》载明，李某在购买商铺之前，某开发公司已委托某运营公司对商铺所在楼盘进行统一招商运营管理。

法院裁判

一审法院审理后，判决某运营公司向李某支付租金收益32301元及逾期付款违约金。

李某上诉。二审法院撤销一审判决，判决某开发公司和某运营公司向李某支付租金收益32301元及逾期付款违约金。

某开发公司不服，就本案申请再审。法院审查认为：

某开发公司向李某发放销售广告中对托管（即包租）的时间和回报率的意思表示具体确定。某开发公司与李某签订的《商品房买卖合同》第十八条约定，买受人不得自行决定该商铺业态，为保证商城整体商业价值的最大化，商铺业态必须符合商城整体规划。某开发公司与李某签订《商品房买卖合同》的同一天，李某与某运营公司签订商铺委托租赁管理合同书。在某运营公司提供的格式合同商铺委托租赁管理合同书中，某运营公司明确表述在李某购买商铺之前，某开发公司已委托某运营公司对该楼盘进行统一招商运营管理。上述事实可以相互佐证，李某购买诉争商铺时，某开发公司委托某运营公司与李某签订商铺委托租赁管理合同书并负责经营管理该商铺。

商铺委托租赁管理合同书约定的委托租赁管理期为15年，与某开发公司销售广告中承诺的15年托管期一致。商铺委托租赁管理合同书约定的租金标准亦超过某开发公司广告资料中7%稳定投资回报。该事实亦可印证某开发公司与某运营公司构成委托关系。虽然《商铺委托租赁管理合同书》的签订主体为某运营公司与李某，但该合同系某运营公司受某开发公司委托，为某开发公司实现售房目的而订立，某开发公司作为委托方应受该合同的约束。

在某运营公司违反合同所约定的义务时，根据《合同法》第四百零二条规定，李某有权依据上述合同要求某开发公司承担违约责任。《商铺委托租赁管理合同书》无论是李某与某开发公司签订，还是李某与某运营公司签订，都不影响某开发公司对诉争商铺售后包租的性质，其后果应由某开发公司承担。至于作为受托方的某运营公司是否应该承担责任，由于某运营公司未提起再审申请，视为对其权利的放弃，对此不予审查。综上，某开发公司的再审申请事由均不能成立，驳回某开发公司的再审申请。

法律评析

一、售后包租的由来及性质

本案诉争合同为商铺委托租赁管理合同，俗称售后包租协议，是指房地产开发企业以一定期限内承租或者代为出租买受人所购商品房的方式销售商品房。

售后包租在房地产行业普遍存在，房地产开发企业给出的包租标准一般是每年5%—10%的回报，高于银行存款利率，房地产开发企业以此吸引购房者。

房地产开发企业大多不以自己名义签订包租协议，而是委托第三方公司与买受人签订包租协议，该第三方公司与开发企业往往有关联，但是资金实力欠缺。如果无法顺利出租，房地产开发企业抗辩应由签订包租协议的第三方公司承担责任，而第三方公司往往没有被执行能力。如本案中与李某签订购房合同的是某开发公司，与李某签订委托管理合同的是某运营公司。但某运营公司的注册资本很少，资金实力弱小，被执行能力不足。

建设部2001年6月1日实施的《商品房销售管理办法》第十一条规定：“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房，房地产开发企业不得采取售后包租或变相售后包租的方式销售未竣工的商品房。”该办法第四十二条规定：“房地产开发企业在销售商品房中有下列行为之一的，处以警告，责令限期改正，并可处以1万元以上3万元以下罚款┈┈（四）采取售后包租或者变相售后包租方式销售未竣工商品房的┈┈”。

上述规定禁止未竣工的商品房售后包租，但已竣工的商品房不在此限。该办法是原建设部发布的行政规章，房地产开发企业违反该规定，有关部门可给予行政处罚，但并不构成交易双方合同无效的法定理由。

根据《合同法》第五十二条第五款的规定，只有违反法律和行政法规强制性规定的合同才无效。这里的法律和行政法规，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条的规定，是全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。因此，售后包租协议，只要具备商品房销售和租赁的真实内容，双方当事人的意思表示真实，且不具有《合同法》第五十二条规定的无效情形，该合同应有效。

另外，2015年修订的《广告法》第二十六条规定：“房地产广告，房源信息应当真实，面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积，并不得含有下列内容：（一）升值或者投资回报的承诺……”该条系从广告的角度规范售后包租，亦不能据此得出售后包租协议无效的结论。

二、关于包租协议中责任承担主体的分歧及实质

第一种观点认为，既然包租协议系有效合同，那么双方均应依法遵守，根据合同的相对性，买受人是与第三方公司签订的包租协议，应由第三方公司承担民事责任。

比如本案，李某作为案涉商铺所有权人，与某运营公司签订《商铺委托经营管理合同书》，将商铺委托某运营公司租赁管理，该合同系双方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，为有效合同。某运营公司拖欠租金，显属违约。李某要求某开发公司承担责任的主张，因李某与某开发公司是房屋买卖合同关系，与本案非同一法律关系，双方均已按合同约定履行完毕，且某开发公司不是商铺委托租赁管理合同的当事人，与某运营公司是不同法律主体，李某主张某开发公司支付租金于法无据。

合同相对性原则，是指合同仅对缔约方产生效力，除合同当事人以外，任何其他人不得享有合同上的权利，也不承担合同上的责任。合同相对性原则是合同法重要原则之一，该原则的法律条文最直接的体现是《合同法》第八条第一款：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”。该原则要求合同在签约主体之间发生法律约束力，不对签约主体以外第三人发生法律效力。

在市场经济条件下，由于交易关系的复杂化，第三人介入合同关系的情形越来越多，法律不能忽视它的存在。严守合同相对性原则，可能违背公平正义，这就需要创设例外规则，以防止该原则被滥用。比如代位权和撤销权中突破合同相对性的情形、在建设工程施工合同中突破合同相对性的情形等。因此，对该条不可机械适用。

但是，合同相对性原则是合同法基础制度，对合同相对性原则例外情形的适用必须要有法律的明确规定。

持此种观点的人进一步认为，买受人作为交易的一方主体，应尽到合理注意义务，对选择与第三方公司签订包租协议的风险理应明知。笔者认为，房地产开发企业往往隐瞒或者回避与买受人签订包租协议的是第三方公司，未明确向买受人说明与第三方签订包租协议可能存在的风险，作为非专业人士的买受人也难以发现这种风险。房地产开发企业处以强势，买受人处以弱势，双方信息不对称，应由房地产开发企业承担更多的告知说明义务，不可苛求买受人的合理注意义务。

第二种观点认为，售后包租关系中，房屋买卖合同、包租协议、销售广告的内容密切关联。房地产开发企业在销售广告中的承诺与包租协议属于房屋买卖合同有机组成部分，包租协议的内容当然对房地产开发企业具有法律上的约束力。

比如本案，某开发公司向李某发放销售广告，承诺“包租，15年托管，7%稳定投资回报，只管买铺不用管经营，只管收租不用寻租客，只管升值不用扛风险”，即该销售广告意思表示具体确定。某开发公司在与李某签订《商品房买卖合同》的同时，要求李某与某运营公司签订商铺委托经营管理合同书，将涉案房屋交由某运营公司经营管理，来实现包租与只需购房无需承担风险的合同目的。

上述二份合同的内容与销售广告的内容密切关联，某开发公司在销售广告所承诺的内容属于《商品房买卖合同》的内容，对某开发公司具有法律约束力。虽然《商铺委托经营管理合同书》的合同主体为某运营公司，但由于该合同系《商品房买卖合同》的组成部分，对某开发公司具有法律上的约束力，故在某运营公司违反合同所约定的义务时，无论某开发公司与某运营公司是否系委托合同关系，在本案中均应当承担相应的违约责任。

笔者赞同第二种观点，但此种情形下，核心问题是与买受人签订包租协议时，房地产开发企业与第三方公司之间是何种关系。

三、如果房地产开发企业与第三方公司构成委托关系，买受人可以选择委托人或者受托人承担民事责任

委托合同是指委托人与受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托合同一般是受托人以委托人的名义处理委托事务，受托人处理受托事务的后果，直接由委托人承受。

《合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”根据该条规定，受托人可以自己的名义在委托人的授权范围内与第三人签订合同，除该合同明确规定只约束受托人和第三人等情形外，第三人可向委托人主张权利。

该条规定实际就是英美法系隐名代理制度。隐名代理，又称间接代理，指代理人虽有代理权，但并不披露被代理人的名称，而以自己的名义在代理权限内与第三人订立合同的民事法律行为，该行为的法律效果直接归于被代理人。

就隐名代理而言，第三人违约，代理人如果以原告身份起诉，委托人会全力配合，代理关系的举证不成问题。但是被代理人违约，第三人起诉被代理人，就面临举证难问题，因为隐名代理中代理人往往有意隐瞒被代理人或拒绝披露被代理人。此时，第三人仅需初步证明隐名代理关系的存在即可，否则显失公平。

本案中，某运营公司愿意承担责任，在某运营公司与李某签订的合同中明确表述某运营公司受某开发公司委托对诉争商铺所在楼盘进行统一招商运营管理的情况下，某运营公司仍然拒绝承认与某开发公司之间系委托关系。因此，本案系典型的隐名代理。

本案系某运营公司以自己名义，在某开发公司的委托范围内与李某订立的包租协议，由于该包租协议与购房合同系同时签订，李某一直认为在该包租协议中，某运营公司是受某开发公司委托签订包租协议，两者是关联公司，因此包租协议应直接约束某开发公司。二审法院认为，现某运营公司未提交确切证据证明该包租协议只约束某运营公司和李某，因此李某有权选择向某开发公司或某运营公司主张权利。

在本案中，除某开发公司向李某发放销售广告中对托管（即包租）的时间和回报率的意思表示具体确定外，在二审中，李某提交该销售广告的背面作为补强证据。

在销售广告中，某开发公司明确说明某运营公司为诉争楼盘的专业运营管理公司。某开发公司对该证据的真实性无异议。商铺委托租赁管理合同书约定的由培育期3年和后来的委托租赁管理期限12年相加构成的委托租赁管理期为15年，与某开发公司销售广告中承诺的15年托管期一致。商铺委托租赁管理合同书约定的租金标准为培育期每月每平米1元，此后委托经营期的基本租金收益为每月每平米97元，按照诉争商铺27.75平米计算，每月为2691元，即每年32292元，亦超过广告资料中7%稳定投资回报（该商铺购买价370000元X7%=25900元）。该事实亦可印证某开发公司与某运营公司构成委托关系。

故，在某运营公司违反包租协议约定时，根据《合同法》第四百零二条，李某有权要求某开发公司或某运营公司承担违约责任。依据该条，李某只能在某运营公司或者某开发公司之间选择一方承担责任。某开发公司与某运营公司之间的法律关系系法院应该依职权主动查明的问题。查明该问题后，法院应向李某释明在某开发公司与某运营公司中择其一承担违约责任。在一审判决某运营公司承担责任的情况下，李某不服，应视为李某要求某开发公司承担责任。作为受托方的某运营公司对一审判决、二审判决未提出上诉和申请再审，应视为接受和认可判决令其承担责任，亦系对于自身权利的处分和放弃，再审审查法院对此未予理涉亦无不当。