房屋买卖合同未能订立，定金如何处理？

     经过要约与承诺，房屋买卖合同成立。然现行交易规则是买受人看房后，应开发商要求先行签订认购书和交付定金，是否继续磋商与磋商程度直接决定定金的得丧变更。买卖合同订立后认购书使命告终，定金既可退回，也可抵作房款；合同未能订立，定金是如数退回还是双倍返还？无不产生争议。如果定金处理不当，可能失去担保作用，也可能变成购房陷阱，故对定金进行探讨对于维护买受人的合法权益和培养诚信交易秩序均具有重要意义。

    一、定金是督促双方履行磋商义务的制约机制。

    认购书大致内容包括：1、当事人基本情况；2、房屋基本情况；3、大致价款与付款方式；4、签订买卖合同时限；5、定金数额；6、定金处理规则。其条款分为确定性和未确定性两部分，确定性条款是已决条款，可以直接订入买卖合同；不确定性条款处于未决状态，需要继续磋商。通说认为：认购书属于行将谈判的预约合同，与房屋买卖合同属于预约与本约之关系，其法律效力在于约束双方于一定时限内就签订房屋买卖合同进行继续磋商谈判，直至以最大诚意促使合同订立。

    认购书签订后，出卖人必须保留预定房屋至约定的磋商之日，此前不得让他人定购，更不得转售，但买受人不能如期而至，则坐失向他人出售的机会；买受人享有对该房屋的优先购买权，但出卖人随意转售则无法实现购买权。此时，定金可以保障磋商义务履行和各方权利实现：出卖人接受定金可以保障交易机会，但转售或者缺乏缔约条件，应当双倍返还；买受人交付定金可以保障优先购买权，但自身原因而不能订立合同，定金不予返还。以此平等互利、相互制约的机制督促双方严格履行磋商义务，促使买卖合同订立。

    二、定金罚则的具体适用。

    房屋买卖合同未能订立，如何处理定金？无不产生争议。《商品房买卖合同纠纷的解释》第4条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”笔者认为：了解定金性质是正确处理之前提。目前有立约定金说、违约定金说与结合说，本文采违约定金说：1、定金从属于预约合同，保证双方诚信履行磋商义务，一方不履行和履行不合约定的，应当适用定金罚则；经过磋商而不能达成一致意见的，不适用定金罚则。2、认定为立约定金，意味着只要一方不订立合同就丧失定金或双倍返还，后果将是要么一方以丧失定金或双倍返还为代价放弃订约，要么被迫接受不平等条款。3、立约定金旨在保证买卖合同订立，订立之前提是合同内容确定，而认购书签订后双方仅仅进入磋商阶段，合同内容尚未确定怎能订立合同？

    具体而言，应当按照下列规则处理定金：1、诚信磋商履行义务后，对未决条款或已决条款的细节问题达不成一致意见的，不应适用定金罚则。2、因不可抗力、意外事件致使一方有正当理由不履行磋商谈判义务的，不适用定金罚则。3、一方无故不在认购时限内到约定地点磋商或擅自改变在认购书中已决条款导致买卖合同无法签订的，应当适用定金罚则。4、一方违背诚信原则进行恶意磋商导致买卖合同未能签订的，应当适用定金罚则，具体包括：拒绝披露必要的可以决定合同订立和房屋价款的信息；利用自身优势迫使对方接受不平等条款和免责条款；非出现重大僵局一方终止磋商等情形。5、开发商在认购期限内未取得《商品房预售许可证》，或转售、抵押、出租商品房致使买卖合同不能订立的，应当双倍返还定金。6、第三人原因导致一方未履行谈判义务的，仍应适用定金罚则，受定金处罚一方可以依法向第三人追偿。

    三、定金与其它违约责任形式。

违约责任形式包括：继续履行、支付违约金、赔偿损失、定金罚则、解除合同。违反预约合同，首先适用定金罚则，丧失定金或者双倍返还。承担定金责任后，预约合同解除，双方无需就买卖合同进行继续磋商。预约合同通常不会约定违约金，况且根据《合同法》116条，定金责任与违约金只能选择其一，故解除预约合同后不可能承担违约金责任。将磋商义务行为置入预约合同，不履行磋商义务应当承担赔偿责任，赔偿范围应当是履行利益损失，但履行磋商义务后至多是买卖合同订立，并不直接涉及履行利益，故损失范围仅限于直接损失，即现有财产的减损灭失和费用的支出。若将磋商义务置入买卖合同，不履行磋商义务应当承担缔约过失责任，赔偿范围为信赖利益损失，该损失范围与预约合同中的履行利益损失一致。