70年后 房子还是我们的

　　　　上海国土局“合同文本”规定土地使用权期满后无偿收回，国土部法律专家认为内含越权条款

　　■采访背景：土地使用权的70年大限问题，历来被视为悬在中国房地产市场的“恐怖之剑”。近日，上海关于土地使用权期满之后由出让人“无偿收回”的说法，再次引发了民众的新一轮焦虑。

　　■受访人：李显冬 中国政法大学国土资源法律研究中心主任、博士生导师，国土资源部法律专家顾问

　　■采访人：法治周末记者 郝佳

　　■采访时间：2011年1月20日

　　◎这个新闻，是“误读”，有媒体、官方承办人误读；有“炒作”嫌疑；但也引发我们“深思”，对于公权力与私权利之间的关系必须厘清。

　　◎老百姓的理解和担忧，从法律意识上来讲，是完全正确的，也是有道理的。

　　◎“自动续期”，无需任何手续。但没有任何一项法律、法规规定说住宅用地使用权到期后可免费续期。至于收不收、怎么收、收多少，那是国家财政政策的事。如要收费，则必须由人民代表大会讨论表决通过。

　　◎政府要收回土地，必须有法律明确的规定才可以收回，同时，要给予房屋所有权人充分、及时、合理的补偿。

　　◎“上海市国有建设用地使用权出让合同”，根本无权约定期限届满后的费用收取问题。

　　◎土地财政造成了地方政府行为模式上的重大扭曲。

　　法律没有告诉你，你能收费，你凭什么收？没有地的房子能叫房子吗？那只能是空中楼阁！

　　———李显冬

　　房屋所有权VS土地使用权

　　《法治周末》记者：作为长年研究土地法和物权法的专家，看到“土地使用权70年后无偿收回”的消息时你是怎么想的？

　　李显冬：这个新闻我一直在关注，我想可以用6个字来概括。首先，是“误读”，这里面有媒体的误读，也有官方承办人的误读；其次是“炒作”，有些媒体的报道有断章取义、故意放大的嫌疑；最后是“深思”，这次的讨论是发人深省的，对于厘清公权力与私权利之间的关系颇有裨益。

　　《法治周末》记者：你提到“误读”和“炒作”，“土地使用权到期无偿收回”这个说法准确吗？有没有法律依据？

　　李显冬：这个说法是有来由的。

　　为了更好地实现国有土地的价值，我国先后通过土地管理法、城镇国有土地使用权出让和转让暂行规定、城市房地产管理法等一系列法律法规，形成了中国特色国有土地使用权法律制度，使得国有土地使用权可以依无偿划拨、特别是有偿出让的方式，由企业或个人享有。

　　无偿收回的这种说法应该是缘自城镇国有土地使用权出让和转让暂行规定第47条的有关规定而得出来的。只是城市房地产管理法第21条作出了与该暂行条例不同的规定：土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年申请续期，除根据社会公共利益需要而收回该幅土地的，应当予以批准。经批准予以续期的，应当重新签订土地使用权的出让合同，依照规定支付土地使用权出让金。土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获得批准的，土地使用权由国家无偿收回。

　　《法治周末》记者：国有建筑用地使用权到期延续的问题其实已经不是第一次被拿出来讨论了。物权法出台前后就在全国范围内展开过全面的讨论，为什么时至今日还会引起人们的关注呢？

　　李显冬：在物权法的起草过程中，我们发现了一个很有意思的现象，老百姓讨论物权法，实际上更多的是在讨论物业的问题，大家更关心的是我对我的这个物业、这个房产的权利问题。

　　所以这个话题一直都很受老百姓关注。

　　《法治周末》记者：大家会想：我买房子，买的是所有权，但房子下面的地却是使用权，那我住着不踏实啊。

　　李显冬：我国的经济体制决定了土地的所有权要归国家所有，法人或个人所取得的只能是附期限的土地使用权。但人家花了钱、拿了地，自然是要在土地上盖楼、修建筑物的，房屋或建筑物的买受人对该产业所享有的无疑是所有权。由于所有权是一种以永续存在为其基本特征的民事权利，这样一来，就必然要与土地使用权的附期限性产生冲突。

　　如果你说70年以后即要无偿收回(土地使用权)，那么，老百姓自然要问“这还叫买房吗，只能叫租房”。可以说，老百姓的这种理解和担忧，从法律意识上来讲，是完全正确的，也是有道理的。

　　自动续期≠免费续期

　　《法治周末》记者：因此，物权法才在第149条规定了住宅建设用地使用权期间届满后自动续期。

　　李显冬：是的，这是解决所有权的恒久性与土地使用权的附期限性之间冲突的最好方式。就土地及其地上房屋来讲，房屋所有权是主权利，而土地使用权是从权利，从权利依主权利的设立而设立，依主权利的变动而变动，依主权利的消灭而消灭，这是民法的基本原理。对于在有使用期限的地上建造房屋，土地所有人既然当初是明知的，那么，你在房屋建造之时并没有提出异议，现在就没有权利随便要求收回了。

　　当然，我说的这些是针对住宅建设用地，对于非住宅用地，早就达成共识，土地使用权到期，如果没有达成继续使用合同的，可以收回，并不自动续期。

　　《法治周末》记者：怎么理解“自动续期”，业主需要再向国土部门或房屋管理部门提交申请吗？

　　李显冬：不需要，无需任何手续。

　　《法治周末》记者：那是不是也意味着期满后业主不用缴纳任何续期费用呢？

　　李显冬：不能这么理解。自动续期不等于免费续期。物权法、土地管理法都没有规定过免费续期，没有任何一项法律、法规规定说住宅用地使用权到期后可免费续期。

　　至于收不收、怎么收、收多少，那是国家财政政策的事。不过可以肯定的是，如果要收费，则必须经过合法程序，由人民代表大会讨论表决通过，必须有法律的授权。

　　在我看来，就是收，肯定也是在老百姓可以承受的范围内，毕竟，国家和政府不会因为一点小钱而去犯众怒。

　　房子尽可以放心地住

　　《法治周末》记者：也就是说，房子，我们大可以放心地买、放心地住啦？

　　李显冬：我一开始就说了，在这一新闻事件中，存在着对法律的误读。

　　房子尽可以放心地住，公民的合法私有财产不受侵犯，这在宪法里是予以明确规定了的。物权法作为“小宪法”也规定了住宅用地使用权到期后自动续期，所以，不必过分担心。

　　《法治周末》记者：2009年，在山东青岛的一个小区———阿里山小区的住宅用地使用期限就已经届满，而当地政府至今对此没有明确的处理态度，小区的业主能踏实吗？

　　李显冬：踏踏实实地住着吧。物权法已有明确的规定，住宅用地使用期限届满后，自动续期。要收费，可以，但你得拿出法律依据来。“依法行政，越权无效”，绝不能含糊。

　　《法治周末》记者：还有一种可能，因为公共利益需要，政府要收回土地，地上房屋的所有权人怎么办？

　　李显冬：必须有法律明确的规定才可以收回，同时收回就得给予房屋所有权人以充分、及时、合理的补偿。

　　什么是“充分”，就是要按照市场价值补偿，你收回我在北京市三环路的一套房子，补给我一套同样大小的北京市五环路的房子，这肯定不行；什么是“及时”，就是说要兑现，不能打白条；“合理”，是补偿的价款要合情合理，不能漫天要价。

　　《法治周末》记者：也有分析人士指出，物权法和土地管理法之间的冲突是导致问题的根本原因。

　　李显冬：这两部法律本来就不在同一个范畴，物权法是私法、土地管理法是公法。从操作层面来看，冲突也不存在。

　　首先，物权法在位阶上高于土地管理法，物权法是国家基本法，号称“小宪法”，而土地管理法只是一部单行法、特别法，即便二者对同一问题都有不同规定，也应适用物权法。

　　其次，在法律适用上还有一个重要原则，即使两者是同一位阶的法律，也还有“后法优于前法”的问题，物权法的颁布施行是在土地管理法之后，所以自应优先适用物权法。

　　收费须有法律依据

　　《法治周末》记者：引发争议的《上海市国有建设用地使用权出让合同》第27、28、29条的规定，其实完全照搬了2008年国土资源部和国家工商总局联合下发的《国有建设用地使用权转让合同》示范文本的第25、26、27条。对于合同条款的理解，有多种说法，我们想问的是，作为合同本身，有没有权利约定期限届满后的费用收取问题？

　　李显冬：肯定没有。

　　《法治周末》记者：“契约自由”是合同法的基本精神，物权法本身也并没有规定是不是收费、如何收费，那么，为什么地方政府和开发商之间不能就这一问题作出约定呢？

　　李显冬：《国有建设用地使用权转让合同》的性质比较特殊，其中事实上存在两个不同的法律关系。“招拍挂”的过程，可以看作是一个预约合同，它是平等主体之间的民事关系，买卖全凭自由。只是一旦决定要买，则出现了买卖成交后，政府如何依照国家法律的规定而行使公权力来规制买受人对国有土地的占有、使用和收益行为的问题。所以，在合同内容上的约定，必须有法律上的根据，不能超出法律授权范围。

　　《法治周末》记者：比如示范文本中第25条第三款就规定了出让人同意续期的，土地使用者应当依法办理手续、支付价款、租金等内容，怎么看待这一款的规定？

　　李显冬：如果是针对非住宅用地，这一条款没有任何问题。但如果针对的是住宅用地，这一条款就属于明显越权。既然物权法已有自动续期的规定，再要求人家办手续、缴价款，自然“越权无效”。

　　有关合同中凡带有强制性的、行政管理性质的内容，必须有法律上的明确依据和授权，否则当然就是无效的。换句话说，对于住宅商品房的购房者来说，可以完全不用理会这样的说法，它对你是不发生法律效力的。

　　《法治周末》记者：这些条款老百姓之前是看不到的，恰恰是上海市的这一做法(将合同内容前置于申请须知中)让老百姓知道，原来开发商和地方政府的合同是这样签的。于是，就有声音质疑，开发商明知地是租来的，而没有告知买受者，应属诈欺，对此，你怎么看？

　　李显冬：法律已经公示，附条件的法律行为，如果附的是法律规定的内容，应视为没有附条件。开发商对于法律的明文规定，并无告知义务，故不构成不作为诈欺嫌疑。

　　一切源于土地财政

　　《法治周末》记者：制订这样的越权合同，确实如你所说，地方政府或者说官方存在着对法律的误读，这其中有什么更深层次的原因吗？

　　李显冬：一切源于土地财政。

　　曾有一位专业人士告诉我，一般地方政府的土地拍卖收入都占到了地方财政收入的一半以上，贫困地区更占了财政的绝大部分。土地财政造成了地方政府行为模式上的重大扭曲。我们很多的地方行政官员在设计一个行政制度或实施一个行政行为的时候，往往首先想到的是能收多少税，能拿多少钱，而不是考虑这个制度对最大多数人的最大利益究竟有何影响。为什么现在的房价久调不下，恐怕与此也不无关系吧。

　　《法治周末》记者：所以，你提到对于这一新闻事件需要我们深思。

　　李显冬：是的。从这个角度上来看，我觉得这次对这一新闻的炒作也是有其价值的。

　　我们要进行制度性的思考，在处理关涉市场经济基本制度的问题时，一定要认真思索。要把持住“为了最大多数人的最大利益”这一基本原则。我总是说：“公法管公平，私法管效率”，税费问题说到底是个宪政问题，财政与税收的问题其实就是“拿谁的钱给谁来花”的事情。财产权既是公民的基本权利。法律没有明文规定，你能随便收费吗？老百姓自然要问，凭什么收？没有土地可立于其上的房子能叫房子吗？那只能是空中楼阁！